(40)比如在楚建英与陈付良欠款纠纷案[(2001)晋民再审字第1号]中，法院认为，国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓厚的1984年，现商品经济极大发展，建立社会主义市场经济已列入宪法，原判仅以未签书面协议为由，将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神。

(一)因革命引发的宪法全面修改 所谓转型社会是社会整体发生全方位的变革，包括革命所导致的社会结构转型。(二)前瞻性功能 除了确认功能之外，转型社会宪法修改还有前瞻性的功能。

文章来源：《法学评论》2020年第2期 进入专题： 宪法修改 社会转型 确认式修宪 。因为根据中国共产党的执政理念，改革开放只有进行时没有完成时。其方法主要是通过宪法修改确立经济体制的变化。但是这部宪法颁布实施不久后，一系列的政治事件严重冲击了中国的法制建设。具体而言，针对一些同志建议对社会主义市场经济的内容作出具体规定。

后头1936年斯大林说，宪法只能承认事实，而不能搞纲领。纲领主要是说将来，宪法却是说现在。可见，在组织法上，地方政府的处罚设定权几乎被全部抑制，这是一种基于职权法定主义所作的制度安排，无疑是值得肯定的。

我国《行政处罚法》8条所列举的6种处罚种类不是作为示范而是对行政处罚种类设定的限制，[11]所以，为了解决上述问题，人们往往只能期待中央立法机关从该条第7项中的其他行政处罚（以下称：兜底条款）通道，创设新的制裁方式。[54] 黄锫：《以罚代管行政执法方式生成的制度机理研究———以公路货运治超执法领域为基点的社科法学分析》，载《政治与法律》2016年第5期。根据立法者的设想，在我国《行政处罚法》实施以后，为了保持8条的统一性，一方面需要对原有立法文本中表述不同的处罚种类予以修正，改名换姓，从而做到与第8条规定的8个种类一一对应。这是因为，我们所出具的分类条款是在五个概念项的统领之下的，并不是随意例举。

因此，从文义上来看，此条其实并没有将制裁性确定为行政处罚的概念标准，其充其量只是学说上的一种推测。因此，为了更好地与责令限期改正这类行为相区分，必须将基于威慑目的也列入行政处罚的概念条款之中，将行政处罚的概念表述为：行政机关基于威慑目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为所施加的一种行政制裁。

二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。[20]从域外法看，这也是比较通行的做法。不惟如此，2015年修改的《立法法》82条第6款还另外施加了一个原则性限制，规定没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。[7] 闫岩：《刷单最多只罚20万元怎么破？》，载《国际商报》2016年12月12日，第C01版。

并且，随着我国《立法法》的修改，这一权限将进一步扩大至每一个设区的市。抛弃这一标准，大量行为都会被我国《行政处罚法》收编，这会冲击到我国《行政处罚法》的规范容量，同时也会大大压缩行政机关的裁量空间，折损行政效率。应当明确，试图以该法第8条限制处罚种类既不现实，也没有必要，只会创造更多的法外行为并限制地方政府的执法创新。在文本上，可考虑将我国《行政处罚法》8条中的兜底条款修改为法律、法规、规章规定的其他处罚种类。

我们也总是会不自觉地将它们掺杂在行政许可、行政强制措施、民事行为之中，性质混淆不清。处罚种类的多元化，必须以制裁性为行为边界，否则便会冲击行政处罚区别于行政许可、行政强制等行政行为的独立价值。

然而，由于启动兜底条款的成本太高，中央立法机关无法做到随叫随到，在大多数时候，地方政府更加愿意选择绕开我国《行政处罚法》，自己开展立法创业。第三，高度涵摄力，符合依法行政的规范要求。

没收违法所得由于所涉标的是非法的，无所谓制裁之说。同理，如果我国《行政处罚法》第8条中没有规定警示罚、荣誉罚，我国《行政处罚法》第12条、第13条就没有办法对警示罚、荣誉罚实现层级保留。在民法和刑法上，这是决定是否需要承担侵权责任和刑事责任的关键标准。（一）行政制裁：行政处罚的概念核心 在行政处罚的所有特性中，‘制裁性是行政处罚最本质的特征。其一，旧的处罚种类无法被安置。一项制裁行为是否应当被作为行政处罚，应交由前述行政处罚概念条款加以界定。

[24]因此，我国《行政许可法》中规定的撤销行政许可，并不是行政处罚，因为撤销许可的法律效果自作出许可时起算。谭冰霖认为，制裁性作为判断行政处罚的实质标准，并不确切，不具有制裁性的生态恢复，其实也可以作为一种行政处罚。

（二）违法行为 在行政处罚种类辨识中，除了前述新型的那些处罚方式和责任方式之外，另一个比较容易混淆的是行政处罚与行政强制措施。过于抽象和概括的分类条款，尽管可以在一定程度上提高我国《行政处罚法》的规范容量，预留法律解释的施展空间，从而更加从容地面对未来，[57]但是，这也会带来法律不确定性问题，导致行政处罚权的乱用。

[70] 参见杨代雄：《潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲》，载《西南政法大学学报》2005年第4期。参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015年第2期。

这其中，有些问题运用传统处罚方式就可以化解，但是，存有大量新型违法行为，需要运用多样化的处罚方式才能应对，譬如，环境法上的区域限批、交通法上的违法事实公布、食品安全法上的黑名单等制度。因此，我国《行政处罚法》仍然需要在制裁性的概念框架之下丰富处罚种类。[30]其二，违法成本和违法利润的混合。因此，被列入我国《行政处罚法》8条之中的行为，只是指向某一个特定的对象，并且仅限于这个专属名称，并不具有包罗其他类似行为的抽象功能。

在私法上，其往往被称之为潘德克吞立法模式，[69]1900年的《德国民法典》是其典型例证。对此，笔者持不同立场。

如教育部2000年6月29日发布的《教育网站和网校暂行管理办法》第21条规定：违反本办法第八条、第十八条、第十九条、第二十条，主管教育行政部门应根据有关行政法规的规定，视情节轻重予以警告、通报批评、取消教育网站和网校开办资格等处罚，情节严重的，依法追究法律责任。[11] 同前注[8]，杨解君、蒋都都文。

同理，涉及个人信誉的警告，也未必一定弱于罚款。笔者认为，在行政处罚的概念条款中，除了制裁性这一核心属性之外，违法行为理应作为第二项标准，用以区别诸如行政强制措施之类的同样具有制裁性的行政行为。

[26] 参见湖北省高级人民法院（2018）鄂行申17号行政裁定书。笔者认为，这一标准可以概括为基于威慑目的，其对立面是基于恢复目的。只要对处罚权的设定有所限制，形式相对放开也不会出问题。现阶段，能够解释这一问题的答案只有一种，即立法机关虽然对该法第8条采用了分项规定的形式，但这其实并不是一种分类，而只是一种逻辑混乱的列举。

然而与此不一样的是，对于处罚种类，立法机关却在兜底条款中通过法律、行政法规的位阶限制，在整体上采取了中央集权式的立法思路，未给地方留下任何余地，地方立法机关被剥夺了创设新型处罚种类的权力。在本文中，人们将其称之为行政处罚的概念条款。

（四）警告、告诫、扣分、批评教育等具有警告或谴责性的警示罚。譬如，德国《违法秩序罚法》第1条、[21]我国台湾地区行政罚法第2条，[22]等等。

[44] 胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第131页。我国《行政处罚法》有关处罚种类的规定过于简单和僵化，纯粹的‘名称形式划分使得8条规定的处罚种类并不符合实践中的监管需求。